【民间借贷基础知识】

认识民间借贷

1、什么是民间借贷？

      民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。民间借贷是相对于金融机构向公民、其他企业及其他组织提供贷款而言的。

      狭义的民间借贷仅指公民（自然人）之间的借贷；广义的民间借贷还包括公民与法人之间、

      公民与其他组织之间的借贷。现实生活中的民间借贷通常是指狭义的民间借贷，也就是自然人间的借贷。因此，符合下列情况的均属于民间借贷：

    "一对一"民对民: 一个公民对一个公民发放贷款；

    "一对一"民对企: 一个公民对一个企业发放贷款；

    "多对一"民对企: 多个公民对一个企业发放贷款。

2、民间借贷是否受法律保护？

      合法的民间借贷受法律保护。所谓合法的民间借贷是指公民个人与个人之间，或者公民个人与企业及其他组织之间，出于自愿原则的借贷。

3、合法的民间借贷有何特征？

  （1）合法的民间借贷必须是双方当事人之间自愿的借贷。

  （2）合法的民间借贷出借的资金必须属于出借人所有或者 拥有支配权的自有资金。

  （3）合法的民间借贷禁止吸收他人资金转手放贷。

  （4）合法的民间借贷的利息不得超过国家规定的上限（银行同期贷款利率的四倍）。

  （5）合法的民间借贷的目的必须合法，不得为他人从事非法活动提供借贷。

  （6）合法的民间借贷不包括企业之间借贷，企业之间借贷不属于民间借贷范畴。

  （7）其他违反法律、行政法规的借贷行为无效。

4、企业之间借贷的法律效果如何？

      企业之间禁止借贷，其借贷行为无效，法院应当按照联营合同纠纷有关规定判决。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

5、村委会是否可以进行借贷？

      村委会可以作为民间贷款当事人进行民间借贷活动。但村委会作为出借人的应禁止下列行为：（1）以借款名义向社会发放贷款；（2）出借上级专项拨入的经费；（3）出借来自社会的专项赞助款和捐资款。

6、“做会”是否属于民间借贷，是否受法律保护？

    “做会”不属于民间借贷，其行为本身不受法律保护，除了“会脚”的“会钱”本金部分受保护外，“做会”的“利息”部分不受法律保护。“做会”是法律禁止的行为；“做会”的“利息”不受法律保护；即使是“会钱”本金部分，因“做会”本身容易“倒会”，也不是都有保证的。因此，参加“做会”应当十分谨慎。

7、民间借贷能否采取口头形式？

      根据《合同法》规定，自然人之间借款可以是口头协议方式。但口头协议的最大弊端是发生纠纷时无法举证，除非对方承认借贷事实或者您有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。民间借贷最好还是签订书面形式的借款合同。尤其对于数额巨大的民间借贷最好签订详细的借款合同，以保护双方的合法权益。

8、民间借贷只签订借款合同是否就可以了？

      根据《合同法》规定，民间借贷的借款合同属于实践性合同，自出借人提供借款时才生效。借款合同是民间借贷的出借人“同意”出借、借款人“愿意”借款的“合意”。 完整的民间借贷关系至少包括以下两个要素（步骤）：

      首先，双方当事人签订借款合同，表明双方之间达成了借款的“合意”；

   其次，出借人将借款提供给借款人，由借款人接收。能够证明出借人提供借款的证据有银行转帐或者借款人亲笔书写的“收条”、“收据”之类的收款凭证。

   因此，理论上只有“借款合同＋收款凭证（包括银行转帐凭证）”这两个要素才能充分证明借的“合意”和已经“提供”了借款。当然，日常生活中简单的做法是在借款合同或者借条、欠条、收条上写明借款人已经收到了借款；否则只有借款合同只能证明双方达成了借款“合意”而不能证明您将款项交付给了借款人，借款合同（借条）还尚未生效。

二、“欠条”、“借条”、“收条”相关问题

9、“欠条”、“借条”、“收条”各自的法律效果？

      “借条”实际上是一份简化的借款合同，表明当事人之间存在借贷法律事实，其法律后果是直接在当事人之间确立了借贷的债权债务关系，借款人应依照约定向出借人归还借款，否则将承担相应违约责任。“欠条”虽然可以说明当事人之间存在欠钱的债权债务关系，但无法证明借贷的事实。也就是说欠钱可能因为借贷原因形成，也可能因为其他原因形成。“收条”只能证明对方当事人收取了款项，却无法证明当事人之间存在借贷事实，也不能证明当事人之间必然存在债权债务关系。也就是说无法证明双方存在借贷的事实原因，也不是债权债务的必然凭证。如收条也可以是收到货款的凭证，这种收条反而是消灭债权债务的凭证。

10、“欠条”、“借条”、“收条”在举证上的区别？

      （1）当借条持有人凭“借条”向法院起诉时，由于通过借条本身较易于识别和认定当事人之间存在的借款事实，对方要抗辩或抵赖一般都很困难。借条持有人不需要再举证证明借贷事实，法院就可以直接判决。

      （2）当欠条持有人凭“欠条”向法院起诉时，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实原因，也就是必须证明存在借贷事实；如果对方否认借贷事实，欠条持有人还必须进一步举证证明借贷事实。法院往往不能在未查清“欠条”背后的事实原因情况下直接判决。基此，债权人面临的诉讼风险也较大。

      （3）当收条持有人凭“收条”向法院起诉时，收条持有人必须向法官证明收条背后存在的借贷事实；如果收条持有人无法证明借贷事实，法院一般将不会支持。也就是说，仅仅凭收条是无法证明当事人之间存在欠钱的借贷关系。

11、“借条”、“欠条”在诉讼时效使用上的区别？

        对于没有还款期限的借条，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，诉讼时效从权利人主张权利时开始计算。对于没有履行期限的欠条，则要区分欠条出具的原因和背景，有的从欠条出具之日的次日开始计算，有的从权利人主张权利时开始计算。

12、“借条”、“欠条”、“收条”三者的法律效力如何？

      “借条”、“欠条”、“收条”俗称借贷的“三条”，但是三者的法律效力并不完全相同，当事人要把好“条”关。借条效力最高，可以直接证明借贷关系；欠条法律效力其次，可以证明“欠钱”的债权债务关系，但无法证明“借钱”的借贷关系；收条效力最低，甚至连债权债务都证明不了，

更无法证明借贷关系。但是，如果“欠条”、“收条”的内容表明了是借贷关系，那么“欠条”、“收条”也具有“借条”的法律效力。

13、借条的规范格式是什么样子？

   借条一般书写格式：

                  借条

  兹×××（借款人）向×××（出借人）借到人民币××元整（大写：）。双方约定按照年（月）利息×％计算利息。还款期限×年×月×日前。

  此据

                        借款人（签字）：×××

                        身份证号码：×××××××

                        住址：×××××××

                        保证人(签字)：×××

                        身份证号码：××××××××

                        住址：×××××××××××

                        日期：××年××月××日

    ①借条应当写明“借到”多少钱，不宜写“借”多少钱。

“借到”表示借款人已经收到了借款。②借条写清身份证号码和住址，方便将来起诉。出借人也可以要求借款人和保证人提供身份证复印件存档。

14、 欠条的规范格式欠条一般书写格式：

                    欠条

   兹×××（借款人）欠×××（出借人）借款人民币××元整（大写：）。双方约定按照年（月）利息×％计算利

息。还款期限为×年×月×日前。

   此据

                     欠（借）款人（签字）：×××

                     身份证号码：×××××

                     住址：××××××××

                     日期：××年××月××日

                     保证人(签字)：

                     身份证号码：××××××××

                     住址：×××××××××××

                     日期：××年××月××日

  欠条的内容最好体现出双方之间欠款属于借贷关系。

15、收条的一般格式：

                      收条

    兹收到×××（出借人）提供的借款人民币×××元整（大写：）。双方约定按照年（月）利息×％计算利息。还

款期限为×年×月×日前。

此据

                        收（借）款人（签字）：×××

                        身份证号码：×××××

                        住址：××××××××

                       日期：××年××月××日

                       保证人(签字)：

                       身份证号码：××××××××

                       住址：×××××××××××

                       日期：××年××月××日

  收条的内容最好体现出双方之间欠款属于借贷关系。

16、出具“欠条”、“借条”、“收条”应注意事项有哪些？

(1)内容要相对完善

(2)用语要准确。杜绝使用模糊用语，如“大概”、“估计”、“可能”、“差不多”、“算是”、“或许”等等；含义要清晰明确。

(3)条据最好一式两份，双方各执一份。

(4)主体身份要确认。如果是公司，查一查公司是否已经注销，公司名称是否准确，自然人是否成年(判断是否具有完全民事行为能力)，自然人的姓名是否与身份证相符合(特别注意：同音异字也会留下麻烦。此外，主体的基本身份信息也要留下，比如自然人的年龄、住址、工作单位等。

（5）借条、欠条均应由债务人书写，收条应由债权人书写。

(6)借条、欠条、收条均应有大小写，大写前面应有文字封顶、小写前面应有人民币或港币的标记￥、HK$、US$，签名或盖章应紧跟上面的文字，不可留有太多空间。

(7)收到他人支票应在支票存根上签名，且看过存根内容与支票金额一致时才签名。

17、代借收据格式是怎样的？

代借收据的一般书写格式如下：

                     收据

  兹收到×××（代借人）向×××（出借人）代借到的借款人民币×××元整（大写：）。利息按照年（月）利息×％计算。还款期限为×年×月×日前。

此据

                    收（借）款人（签字）：×××

                    身份证号码：××××××××

                    住址：×××××××××××

                    日期：××年××月××日

18、在代借中应注意什么？

代借务必十分谨慎。因为代借借据的借款人签名虽然是别人名字，笔迹却是代借人的，一旦借款人不承认而代借人又不能证明，代借人将成为实际的借款人并承担偿还借款本金和利息的法律责任。因此，代借人将代借款交给借款人时务必让借款人出具收到代借款的收据。

19、借条等借贷凭证上，借款人应当签字还是摁手印？

       根据《合同法》解释（二）第五条规定，摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，借条等民间借贷凭证不论是签字、还是摁手印，或者既签字又按手印，均具有同等法律效力。

   三、借款合同效力问题

20、借款合同何时生效？

      《合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。

21、 如何认定借款合同的效力？

（1）无效认定。

损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定的借贷合同应当认定无效。借贷合同一方未经许可经营金融业务或变相经营金融业务的，应当认定借贷合同无效，包括企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；以“标会”等形式向不特定多数人非法筹集资金的行为；以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”从事的其他违反法律、行政法规的行为等。

（2）有效认定。

对于非金融企业依照法律规定的条件和程序募集资金，为企业的生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款，非以获取高额利息为目的临时向自然人提供的小额借款，应当认定有效。

（3）部分无效认定。

借贷合同双方约定的利率过高的，对于过高利率约定的部分应当认定无效，其他部分有效。

   

22、如何确定无效借贷合同的责任承担？

       根据法律规定民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，人民法院可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以支持。

23、无借款人或者无出借人的借据如何认定其效力？

      借据上如无借款人签名或盖章，出借人虽持有这种借据，但被指认的借款人不予承认，又无其他证据证明谁是特定的借款人的，该借据对出借人指认的借款人是无效的，即使提起诉讼，人民法院也无法判定谁向出借人履行偿还义务。当然，有其他证据证明被指人的借款人就是实际借款人的，如通过笔迹鉴定，该借据确为被指认的人所书写的，可以认定书写人为借款人；书写人能够提供证据证明自己为他人代写，并得到实际借款人承认的，则由实际借款人承担偿还责任。借据上有借款人却无出借人的，一般认定借据持有人为出借人，但借据人或者实际出借人有证据证明借据持有人不是出借人的，该借据对持有人无效。

24、夫妻之间打借条的效力如何？

      《婚姻法司法解释三》第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

     （一）夫妻之间订立借款协议，以夫妻一方所有财产出借给另一方的，分两种情况：

   （1）另一方用于个人经营活动或用于其他个人事务的，借款到期，另一方应按借款协议约定金额100%返还借款，不管是否涉及离婚，当事人都可以向法院提起诉讼。

   （2）另一方用于夫妻共同生活或家庭共同生活的，借款到期，另一方应按借款协议约定金额的50%返还借款（因为夫妻共同生活或家庭共同生活应由夫妻双方负担），不管是否涉及离婚，当事人都可以向法院提起诉讼。

     （二）夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方，亦分两种情况：

   （1）另一方用于个人经营活动或用于其他个人事务的，离婚时仍未返还，另一方应按借款协议约定金额50%返还借款（因为借款人取得的款项属于夫妻共同财产，本来就有50%是自己的）。婚姻存续期间提起诉讼，法院不予受理或者驳回起诉。

   （2）另一方用于夫妻共同生活或家庭共同生活的，另一方无需归还（“取之于民、用之于民”，发生债的抵消）。

   （三）借款人（使用人）对借款用途承担举证责任。

25、出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意?

       根据相关法律规定，出借人向第三人转让债权的无须经过借款人同意，但债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

26、借款人转移债务是否需要债权人同意？

       我国现行法律规定，债务转移必须取得债权人的同意，把债务转移协议是否生效的决定权交给债权人。如果债权人已经同意，且意思表示真实，那么，债权能否实现的风险就由债权人自己承担。在借款人还有能力而第三人无还款能力的情况下，出借人通常不会同意债权转移的，如果同意转移，到时不能实现债权不能主张债务转移合同无效，不得在向借款人主张债权。

四、借款合同内容

27、借款合同的内容有哪些？

（1）应写清楚借款人和放款人的法定全名；

（2）应写清楚借款金额，包括大写和小写的金额；

（3）应写清楚借款时间期限，包括借款的起止年月日和明

确的借款期限；

（4）应写清楚还款的具体年月日；

（5）应写清楚借款的利息，应有明确的年利率或月利率，

最终应支付的借款利息总额（包括大写和小写金额）等约定；  

（6）应写清楚借款本息偿还的年月日时间及付款方式；

（7）应有借款本人亲自签章、手印或亲笔书写的签；

（8）必要时，应当由担保人签字，并写明担保期限、责任。

28、民间借贷是否需要约定借款用途？

   《合同法》第一百九十七条第二款规定“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”，借款用途是借款合同的基本条款之一，但不是必备条款。

29、民间借贷约定借款用途有何好处？

     《合同法》第二百零三条规定，“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，出借人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。因此，借款合同中约定借款用途主要有以下两个方面作用：（1）出借人可以监督借款人使用借款情况，发现借款人擅自改变借款用途的，可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同，这对保证借款资金安全具有重要的意义；（2）借款人如果虚构借款用途或者隐瞒借款用途而骗取借款的，有可能涉嫌诈骗犯罪，需要承担刑事责任。

五、民间借贷中的利息问题

30、民间借贷能否约定利息？

       首先，民间借贷可以是有偿（有息借款）也可以无偿（无息借款）的，是否有偿（有息）由借贷双方约定。因此，民间借贷可以约定利息。

    其次，根据《合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。民间借贷只有双方事先在书面或口头协议中约定为有息借款，出借人才能要求借款人在还本时支付利息；否则，一律视为无息借款，出借人不得要求借款人支付利息。

    再者，根据《合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，以及《若干意见》规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，民间借贷不得超过央行基准贷款利率的四倍（含利率本数），超过部分不受法律保护。

31、民间借贷是否允许计算“复利”？

       复利又称为“利滚利”，是指对利息的归还约定一定的期限，若借款人在约定的期限中未返还利息，则未返还的部分计入本金计算利息。民间借贷的出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出银行同类贷款利率的四倍的限度时，超出部分的利息不予保护。

32、民间借贷中利息和逾期违约金都约定的如何处理？

      逾期支付，当事人依据私法自治原则同时约定利息和违约金，应当承认其法律效力，但是违约金过高，依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以提出调整请求。但两项相加不超过银行同类贷款利率的4倍。

33、民间借贷中是否可以把利息提前扣除？

      出借人将利息在本金中预先扣除也属于计算复利行为，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款

并计算利息。

34、无息的民间借贷是否都不能计算利息？

      无息的民间借贷包括定期无息借贷和不定期无息借贷两种。对于定期无息借贷，借款人到期不还的，出借人有权要求借款人偿付逾期利息，逾期利息可以参照银行同类贷款的利率计息。对于不定期无息借贷，经催告后借款人不还的，出借人有权要求借款人偿付催告后的利息，催告后的利息可以参照银行同类贷款的利率计息。

六、民间借贷中的期限问题

35、民间借贷合同中约定的逾期期间怎么计算？

  （1）约定履行期限的，履行期限届满之次日起。

  （2）未约定履行期限的，经权利人催告，在宽展期内仍未履行的，自宽展期届满之次日起，该催告期通常以两至三个月为限。《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知》第123条规定：逾期付款利息的计算期间终点（1）应当到当事人最终履行付款义务之日。（2）如果通过民事诉讼程序并进入强制执行程序的，应当计算到判决确定的履行日。（3）至判决确定的履行日仍未履行的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

36、借款合同中没有约定还款期限怎么办？

       如果合同当事人在借款合同中对还款期限没有约定或者约定不明，当事人可以按照《合同法》第61条的规定进行协议补充;如果当事人无法对还款期限达成补充协议，可以按照合同的有关条款和交易习惯进行确定。如果对于还款期限通过上述一系列的办法仍然无法确定，那么借款人可以随时要求返还;出借人也可以随时请求返还，但是应当给借款人合理的准备时间。

37、借款合同中约定了还款期限，借款人提前还款，利息如何计算？

      我国法律规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

38、哪些非法借贷合同因违反公序良俗原则而不予保护？

      当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：

  （1）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷。

  （2）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗的借贷。

七、民间借贷中的偿还问题

39、民间借贷如何“合法”还钱？

        按照《合同法》规定，借款人有返还借款的义务。

    首先，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；出借人可以催告借款人在合理期限内返还。

    其次，借款人未按照约定的期限返还借款或者经催告后未在合理期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定（同类贷款的同期利率）支付逾期利息。

    再者，借款人提前偿还借款的，应当按照实际借款的期间计算利息；但是当事人另有约定的除外。最后，借款人还款一定要“还对对象”，即还给出借人本人或者其授权接收还款的人；并且要保留还款证据。

40、民间借贷的借款人为夫或妻一方，该笔债务应当有谁承担？

       根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，应当按夫妻共同债务处理。因此，民间借贷的借款人为夫或妻一方，该笔债务应当按照夫妻共同债务由夫妻共同承担。但是，在下列情形之一的属于借款人夫或妻个人债务，由夫或妻一方承担：

       (1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；

       (2)夫妻一方能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,并且第三人知道该约定的。

41、个人以合伙名义借款如何偿还？

        合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。

42、继承人如何清偿被继承人的借贷债务？

        借贷人已经死亡，就不能清偿民间借贷债务，因而该民间

借贷之间归于消灭。但是，借款人留有遗产的，民间借贷债务不因借款人死亡而消灭。那么，被继承人的借款债务由谁清偿，又如何清偿？在旧社会，实行"父债子还"习俗，不论被继承人又无遗产，其晚辈的儿子均要为其父母还债，因而使劳动人民世代负债受剥削。我国现行的《继承法》否定了这一旧习俗，实行限定继承原则，继承人只对被继承人生前所欠债务承担有限清偿责任，即继承人只在继承财产范围内承担责任，继承人放弃继承权的，继承人不承担责任。

43、绝产的债务如何清偿？

        绝产，是财产所有权人死亡后，无人继承有无人受遗赠的遗产。按照继承法的规定，绝产应当收为国家所有，但死者生前是集体所有制组织成员的，其绝产归该集体组织所有。死者生前负有借款债务的，其绝产通常在收归国家所有或者集体所有之前，有关组织应当先处理绝产清偿死者的债务，剩余部分再收归国家或者集体。如果绝产已经收为国家或者集体所有，而死者所负债务尚未清偿的，接收绝产的政府或者集体组织，应当在所接收绝产价值范围内清偿死者的债务，使出借人的债权的以保护。

  

44、民间借贷“代借人”是否需要承担还款法律责任？

       所谓民间借贷的“代借”，是指第三人以借款人的名义出具借据代借款人借款的行为。《若干规定》第十四条规定，行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。“代借人”是否需要承担还款的法律责任，分为几种情形：

  （1）借款人对代借事实予以承认的，由借款人承担还款责任，代借人不承担法律责任；

  （2）借款人对代借事实不承认，但是代借人有其他证据证明代借事实的，由借款人承担还款责任，代借人不承担法律责任；

  （3）借款人对代借事实不承认，而代借人不能证明代借事实的，此时代借人是实际借款人，由代借人承担还款的法律责任。

   

45、出借人行使代位权应当具备哪些条件？

       出借人向人民法院请求以自己名义代位行使借款人的债权，要求次债务人向自己履行债务，应当同时具备以下几个条件：首先，出借人与借款人之间的借贷债权债务存在，合法且已到期。这是出借人行使代位权的前提条件，它包括：一是出借人与借款人之间确有借贷债权债务关系的存在；二是出借人与借款人之间的债权债务必须合法；三是出借人与借款人之间的借款已经到期。

第二部分：民间借贷中的担保

46、民间借贷中采取何种方式可以保证债权的实现？

        订立借款合同时要求借款人提供担保是保证将来安全还款的比较有效的办法。根据《担保法》和《物权法》的相关规定，担保主要有保证、抵押、质押、留臵、定金五种方式。对于民间借贷普遍使用的担保方式是保证和抵押。

47、担保的范围有哪些？

      （1）保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

      （2）抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

      （3）质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，

按照约定。

      （4）留臵担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留臵物保管费用和实现留臵权的费用。

  一、与保证相关问题

  48、民间借贷中的保证是什么？

         保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的范围一般包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用。

保证担保又分为一般保证和连带保证两种。凡在保证中没有特别约定的，担保人均按照连带保证承担责任。两种保证的区别主要在于何时向担保人主张权利。就民间借贷而言，一般情况都是设立连带保证，只要担保人具有履行债务的能力，出借方基本上就能实现债权。

49、民间借贷中的保证合同签订时应注意什么？

     （1）认真审查保证人的主体资格

     （2）严格审查保证人的保证能力

     （3）审查经办人是否具有代理权

     （4）保证合同应当采取书面形式，当事人仅有订立保证合同的意思表示，没有订立书面的保证合同的，不能认定当事人之间设立了保证法律关系。

50、保证合同的具体形式有哪几种？

      第一,保证人和债权人单独签订一份保证合同；

      第二,在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签字盖章；

      第三,保证人在主合同保证栏内表明担保意思，并签字盖章；

      第四,保证人向债权人递交保证书。

51、民间借贷中哪些人可以充当保证人？

       我国担保法规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。其他组织“担保人”主要包括：

   （一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；

   （二）依法登记领取营业执照的联营企业；

   （三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；

   （四）经民政部门核准登记的社会团体；

   （五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

52、民间借贷中的保证人和中间人一样吗？

       在民间借贷中，经常发生与担保有关的错误是混淆了保证人和中间人的概念，其实，二者有着本质的区别。保证人将来对债务的履行要承担法律责任，而中间人只是起着介绍、见证的作用，将来对债务的履行不承担责任。如果在借款合同中错用了上述两个名称，在法律上将会产生两个截然相反的后果。

53、民间借贷中保证人的保证期间是什么？

     “保证期间”又称“保证责任期限”，是指依照法律规定或者当事人的约定，保证人承担保证责任的期限。就是说，保证期间是保证人对已经确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任，保证期间届满后，债权人请求保证人承担保证责任的，保证人可以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。

54、民间借贷中保证期间多长？

       民间借贷中的保证期间由当事人约定,但约定的保证期间少于或等于主债务履行期间的视为无约定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

55、在民间借贷中那些东西可以抵押，哪些不可以抵押？

    《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

   （一）建筑物和其他土地附着物；

   （二）建设用地使用权；

   （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

   （四）生产设备、原材料、半成品、产品；

   （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

   （六）交通运输工具；

   （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

   《物权法》第184条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

56、已设立抵押权的财产可以再次抵押吗？

       可以，我国担保法规定：“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”

57、同一财产多个抵押同时存在时如何实现抵押权？

        根据《物权法》第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

58、民间借贷中抵押权何时设立？

      《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三（建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）规定的财产或者第五项规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

    抵押权自登记时设立。第一百八十条第一款第四项（生产设备、原材料、半成品、产品）、第六项规定的财产（交通运输工具）或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产（现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押）抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

59、设立抵押权要求进行登记的到哪里登记？

       a.以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记；

       b.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行登记；

       c.以林木抵押的，由县级以上林木主管部门进行登记；

       d.以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门进行登记；

       e.以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门进行登记。

60、民间借贷中抵押合同无效的责任如何承担？

        根据相关的司法解释规定，在主合同(借贷合同)有效而抵押合同无效时，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

   

61、民间借贷中的抵押合同中是否可约定绝押？

       当事人不得事前有绝押的约定，即“在债务履行期限届满抵押权人未受清尝时，抵押物的所有权转移为债权人人所有。”但如果该约定在债务人已经实际发生不履行情势之后，则为抵押权实现方式的约定，为有效约定。

62、民间借贷担保合同中人保和物保同时存在时债权人如何行使权利？

  （1）人保与债务人物保并存时：物保优于人保，债权人应该先对债务人的物保行使权利，保证人仅对对物的担保以外的债务承担保证责任。放弃债务人提供的物保的，保证人免除相应的责任。

  （2）人保与第三人物保并存时：债权人可选择要求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。放弃（区别于不行使）第三人物保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

   

三、质押及定金相关问题

63、借款合同质押担保中应注意的问题有哪些？

        出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效；在权利质押中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，合同自权利凭证交付之日起生效；以依法可以转让的股票出质的，以依法可以转让的商标使用权、专利权、著作权中的财产权出质的，合同自登记之日起生效；以有限责任公司的股份出质的，合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。